Por Lucas Moreira Gonçalves, coordenador da área Societária, Mercado de Capitais e M&A | Publicado no Diário do Comércio em 29/08/2020

A recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a imunidade do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), pago no caso de transferências imobiliárias, pode exercer um forte impacto sobre a eficiência fiscal das empresas. Os ministros definiram que a parcela do valor dos imóveis integralizados no capital social das organizações permanecerá isenta de pagamento do ITBI, mas a parte destinada à formação da reserva de capital cará sujeita ao tributo, prejudicando, assim, os contribuintes em alguns processos de planejamento tributário. Ressalta-se que a Constituição Federal determina, no artigo 156, que os imóveis incorporados ao patrimônio das empresas possuem imunidade tributária e, por isso, não incide o ITBI sobre as operações de aumento do capital social com imóveis.

“Os ministros alteraram o sentido semântico do texto. A Constituição não restringe o conceito de patrimônio. Logo, para ns de aplicação da imunidade do ITBI, não há distinção entre patrimônio destinado ao capital social e o destinado à formação de uma reserva de capital”, esclarece Lucas Moreira Gonçalves, coordenador das áreas de Societário, Mercado de Capitais e M&A do escritório Andrade Silva Advogados.

O especialista explica que, apesar da decisão do STF trazer esta limitação para algumas operações societárias, o problema reside na interpretação que muitas prefeituras zeram dela. “Algumas autoridades municipais estão reavaliando os imóveis integralizados no capital das pessoas jurídicas e, ilegalmente, pretendem tributar, pelo ITBI, a diferença entre o valor de capital integralizado e o valor de mercado/venal,” alerta Gonçalves.

Na avaliação do advogado, o foco das decisões judiciais referentes ao tema deve ser na preservação da segurança jurídica. “O anseio pela arrecadação não pode se sobrepor às regras constitucionais e infralegais. Por isso, é válida a previsão do artigo 23 do Regulamento Gonçalves adverte para a interpretação das prefeituras do Imposto de Renda, que autoriza a integralização dos bens imóveis pelo valor de declaração do imposto de renda. E, permanece aplicável a imunidade do ITBI preceituada no artigo 156 da Constituição e regulamentada nos artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional”, comenta.

Gonçalves ressalta que em função disso, as empresas que se sentirem lesadas com essa interpretação equivocada da regra pelos municípios podem recorrer à Justiça. Recurso – Por maioria dos votos, o Supremo decidiu que não há imunidade tributária do ITBI caso o valor do imóvel seja maior do que o capital social da empresa. Na sessão virtual os ministros negaram provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 796376, com repercussão geral reconhecida (Tema 796). O caso teve início em mandado de segurança impetrado por uma empresa de participações de Santa Catarina contra ato do secretário da Fazenda do município de São João Batista (SC) que havia negado a imunidade total do ITBI prevista no artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal, com a justificativa de que o valor total dos imóveis excedia “em muito” o capital integralizado.

O ato, no entanto, foi mantido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC). A maioria acompanhou o voto do ministro Alexandre de Moraes. Segundo ele, o argumento de que incide imunidade tributária em relação ao ITBI nesses casos não está amparado no na Constituição Federal, pois a ressalva do inciso I do parágrafo 2º do artigo 156 não tem relação com a hipótese de integralização de capital. Para o ministro, ainda que tenha a finalidade de incentivar a livre iniciativa, estimular o empreendedorismo e promover a capitalização e o desenvolvimento das empresas, o preceito constitucional “não chega ao ponto de imunizar imóvel cuja destinação escapa da finalidade da norma”.

Segundo Alexandre de Moraes, nada impede que os sócios ou os acionistas contribuam com quantia superior ao montante subscrito por eles nem que o contrato social classifique essa parcela como reserva de capital, pois isso se insere na autonomia de vontade dos subscritores.

“O que não se admite é que, a pretexto de criar uma reserva de capital, pretenda-se imunizar o valor dos imóveis excedente às quotas subscritas, ao arrepio da norma constitucional e em prejuízo ao Fisco municipal”, ressaltou.

No caso, o ministro observou que a diferença entre o valor do capital social e os imóveis incorporados é de R$ 778 mil. “É de indagar-se a razão pela qual uma empresa cujo capital social é de R$ 24 mil pretende constituir uma reserva de capital em montante tão superior ao seu capital, e, sobretudo, livre do pagamento de imposto”, questionou.

Os ministros Marco Aurélio Mello (relator), Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia ficaram vencidos, ao votar pelo afastamento da incidência do ITBI sobre imóveis incorporados ao patrimônio da empresa catarinense. A tese de repercussão geral taxada foi a seguinte:

“A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”. (Com informações são do STF).

A equipe da área Societária, Mercado de Capitais e M&A da Andrade Silva Advogados coloca-se à disposição para eventuais esclarecimentos ou orientações referentes ao tema.