Por Diogo Brazioli, advogado da Consultoria Tributária na Andrade Silva Advogados | Publicado no Diário do Comércio em 25/07/2020

Enquanto as turmas do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não chegam a um consenso definitivo quanto à possibilidade de distribuidores, atacadistas e varejistas, que se enquadram no regime de tributação monofásico, terem acesso aos créditos de Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), algumas empresas têm conseguido a apuração desses créditos após recorrer ao tribunal.

Recentemente, uma decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª região (TRF-4), que havia impedido o creditamento de PIS e Cofins, foi reformada pela 1ª Turma do STJ após recurso do contribuinte enquadrado no regime, que operava com alíquota zero.

O regime monofásico se caracteriza pelo recolhimento das contribuições exclusivamente de empresas que atuam na primeira etapa do processo produtivo, ou seja, os fabricantes ou importadores de produtos.

Esses contribuintes pagam o imposto com uma alíquota mais elevada, desonerando os distribuidores, atacadistas e varejistas que, em contrapartida, não têm direito ao creditamento.

O advogado tributarista do escritório Andrade Silva Advogados, Diogo Brazioli, explica que o impasse se deve ao artigo 17 da Lei 11.033/2004. “Essa legislação afirma que as vendas desoneradas da contribuição para o PIS e da Cofins não impedem a manutenção dos créditos vinculados a essas operações.

Essa previsão permitiria, assim, o aproveitamento de créditos decorrentes das aquisições de produtos cuja venda é sujeita à alíquota zero, como é o caso das empresas enquadradas no regime monofásico», explicou.

Para Diogo, liberar o creditamento dos tributos para essas empresas é uma forma de evitar que fiquem sobrecarregadas. “Trata-se de um direito do contribuinte, uma vez que o comércio de produtos sujeitos ao regime monofásico não é automaticamente desonerado, há apenas uma antecipação das contribuições que devem ser não cumulativas”, argumentou.

Decisão – Por maioria de votos, a Primeira Turma do STJ deu provimento ao recurso de uma distribuidora de medicamentos para reconhecer seu direito de manter os créditos da contribuição ao PIS e da Cofins não cumulativos decorrentes da aquisição de mercadorias no regime monofásico, vendidas à alíquota zero.

Ao analisar o mandado de segurança impetrado pela empresa, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou o pedido de creditamento tributário sob o fundamento de que, no âmbito de operações beneficiadas com alíquota zero, não haveria direito a outro benefício fiscal em virtude do princípio da não cumulatividade.

A relatora do recurso no STJ, ministra Regina Helena Costa, explicou que a não cumulatividade representa a aplicação do princípio constitucional da capacidade contributiva, pois busca impedir que o tributo se torne cada vez mais oneroso nas várias operações de circulação de mercadorias, de prestação dos serviços e de industrialização de produtos.

A ministra observou que, para os tributos de configuração diversa, cuja base de cálculo é a receita bruta ou o faturamento – como o PIS e a Cofins –, embora a eles também seja aplicável o princípio da capacidade contributiva, a não cumulatividade deve observar a técnica “base sobre base”, em que o valor do tributo é apurado mediante a aplicação da alíquota sobre a diferença entre as receitas auferidas e aquelas necessariamente consumidas pela fonte produtora (despesas necessárias).

De acordo com a relatora, com a instituição do regime monofásico do PIS e da Cofins, os importadores e fabricantes de determinados produtos tornaram-se responsáveis pelo recolhimento dessas contribuições incidentes sobre toda a cadeia de produção e consumo, mediante a aplicação de uma alíquota de maior percentual global, reduzindo-se a zero, em contrapartida, a alíquota de revendedores, atacadistas e varejistas nas operações subsequentes.

A ministra destacou que as leis 10.637/2002 e 10.833/2003, ao regularem o sistema não cumulativo do PIS e da Cofins, definiram as situações nas quais é possível a apropriação dos créditos.

De igual forma, observou, os normativos excluem do direito ao crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota zero, além dos isentos e daqueles não alcançados pela contribuição.

Contudo, Regina Helena Costa lembrou que o artigo 17 da Lei 11.033/2004 revogou tacitamente as disposições anteriores, ao disciplinar, entre outros temas, o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto), instituindo benefícios fiscais como a suspensão da contribuição ao PIS e da Cofins.

Para a relatora, a partir da vigência do artigo 17 da Lei 11.033/2004, os contribuintes atacadistas ou varejistas de quaisquer produtos sujeitos à tributação monofásica fazem jus ao crédito relativo à aquisição desses produtos.

Ela ressaltou que a Primeira Turma tem decidido que o benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos de PIS e Cofins, ainda que as vendas e revendas realizadas não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao Reporto. (Com informações do STJ).

A equipe tributária da Andrade Silva Advogados coloca-se à disposição para eventuais esclarecimentos ou orientações referentes ao tema.