Por Urick Soares, advogado da Consultoria Tributária, e Túlio Lima, assistente jurídico da Área Tributária da Andrade Silva Advogados

No dia 23 de outubro de 2020, o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento do Recurso Extraordinário n° 851.108 – Tema 825 da Repercussão Geral – de relatoria do Ministro Dias Toffoli, a respeito da inconstitucionalidade da cobrança do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), envolvendo heranças e doações realizadas no exterior.

Em síntese, nos termos do art. 155, §1°, III, é possível a instituição do ITCMD nos casos em que o falecido, tecnicamente chamado de de cujus, era residente ou domiciliado no exterior ou com inventário processado no exterior, e quando se tratar de doador com domicílio ou residência no exterior. Contudo, conforme a Constituição Federal, tal instituição exige a regulamentação por meio de Lei Complementar Federal, o que ainda não ocorreu.

A discussão tem origem na Lei nº 10.705, do Estado de São Paulo, que prevê a incidência de ITCMD sobre doação/transmissão de bens localizados no exterior para pessoa localizada no Estado de São Paulo. Uma brasileira herdou do pai um imóvel localizado na Itália e, por tal razão, o Fisco Estadual exigiu o recolhimento da alíquota de 4% do referido imposto. Via de consequência, a herdeira ingressou na justiça para afastar o recolhimento.

Em segunda instância, o Tribunal de Justiça de São Paulo acolheu a argumentação da contribuinte e decidiu que o ITCMD não incide sobre bens localizados no exterior por falta de previsão legal, uma vez que não existe Lei Complementar federal que regule a matéria. Nesse sentido, se a Constituição Federal atribui ao Congresso Nacional a competência para a instituição da Lei, não pode o Estado de São Paulo substituir o legislador federal.

O tema foi levado ao STF pela Procuradoria do Estado de São Paulo, cujo intuito é sensibilizar o Tribunal com o argumento de que o êxito da ação por parte da Fazenda Pública representaria um ganho de 5,4 bilhões de reais para os cofres estaduais.

Em sessão de julgamento, o relator, Ministro Dias Toffoli, proferiu voto a favor da tese dos contribuintes, apresentando, contudo, proposta de modulação dos efeitos da decisão. Significa dizer que, de acordo com o Ministro, a decisão deve produzir efeitos apenas a partir de sua publicação, não alcançando os fatos anteriores a ela, em virtude do impacto orçamentário negativo aos cofres dos Estados. O Ministro Edson Fachin seguiu o entendimento do relator.

O julgamento, entretanto, foi suspenso pelo pedido de vista do Ministro Alexandre de Morais, e terá seu curso retomado após nova inclusão em pauta para julgamento.

Cumpre ressaltar que, por se tratar de tema apreciado sob a sistemática da repercussão geral – com o objetivo de unificar as decisões sobre a matéria –, ao final do julgamento, todos os tribunais deverão aplicar o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal.

A equipe tributária da Andrade Silva advogados se coloca à inteira disposição para eventuais esclarecimentos referentes ao tema.