Em 2022 empresas não deverão pagar o ICMS DIFAL nas vendas interestaduais a consumidores finais não contribuintes
Por Isadora Miranda, Coordenadora do Contencioso Tributário na Andrade Silva Advogados.
Em 24/02/2021, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.287.019 e da ADI nº 5.469, o Supremo Tribunal Federal decidiu acerca da inconstitucionalidade de diversas cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015, que regulava as alterações promovidas pela Emenda Constitucional 87/2015.
Essa Emenda determina que, nas operações e prestações interestaduais com consumidores finais não contribuintes do ICMS, devem incidir as alíquotas interestaduais e não mais as alíquotas internas dos estados de origem, além de o remetente do bem ter o dever de recolher a diferença das alíquotas para o estado de destino. Esse diferencial de alíquotas passou a ser conhecido como ICMS-DIFAL.
Todavia, o Supremo entendeu que, nessas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS, a EC nº 87/15 criou relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino. Assim, caberia a Lei Complementar, e não ao Convênio ICMS 93/2015, regular a exigência.
Nesse sentido, o STF fixou o Tema 1.093, segundo o qual "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais", mas modulou os efeitos de sua decisão para 2022.
Assim, até o final de 2021 deveria ser mantido o recolhimento do DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS e, a partir de 01/01/2022, a exigência do Diferencial de Alíquota dependeria da publicação de lei complementar, advinda do Congresso Nacional, disciplinando as regras gerais sobre o imposto.
Com esse objetivo, a presidência da República sancionou a Lei Complementar 190/2022, todavia, sua publicação só ocorreu em 05 de janeiro de 2022.
É essencial esclarecer que, o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, nos termos do artigo 150, III, "b" e "c", da Constituição. Nesse sentido, a lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a data de sua publicação.
Na prática, tendo em vista que a Lei Complementar 190/2022 foi publicada em 05/01/2022, os estados e o Distrito Federal só poderão exigir o DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes a partir de janeiro de 2023, ainda que editem leis e decretos com previsão para cobrança ainda em 2022.
Destaque-se que a própria Lei Complementar 190/2022 dispôs sobre a obrigatoriedade de observância ao artigo 150, III, "c" da Constituição, que trata do princípio da noventena. A alínea c, por sua vez, registra a necessidade de observância à anterioridade do exercício.
Não obstante isso, diversos Estados já estão legislando para exigir o DIFAL de forma antecipada, sem observar as anterioridades do exercício e nonagesimal.
Assim sendo, as empresas devem ajuizar ações judiciais para afastarem o recolhimento do DIFAL em 2022, mantendo apenas o pagamento do imposto devido aos estados de origem, com a aplicação das alíquotas interestaduais.
A equipe tributária da Andrade Silva Advogados se coloca à inteira disposição para eventuais esclarecimentos referentes ao tema.