O plano de stock options e os principais pontos para sua construção
Por Júlia Campos, advogada da área Relações de Trabalho e Consumo, e Samuel Pouzas de Andrade Silva, assistente jurídico da área Societária, Mercado de Capitais e M&A | Publicado no Conjur em 02/05/2021
Planos de stock options ("planos de stock") consistem em programas voltados à retenção e atração de talentos, ou seja, são implementados em sociedades por ações ("companhias") a fim de promover a manutenção e atração de profissionais que apresentem alta performance e que atuam em áreas estratégicas, em determinados segmentos de mercado.
No cenário jurídico brasileiro, não possuem uma legislação específica. Sendo assim, sua implementação e regulação vêm sendo construídas por meio de uma análise sistemática da doutrina, legislações (e práticas) internacionais, jurisprudência e da comparação das normas gerais aplicáveis aos negócios jurídicos privados.
O artigo 168, §3º, da Lei 6.404/76 estipula que "o estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com um plano aprovado pela assembleia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle". Logo, infere-se: 1) o plano de stock options deverá ser aprovado em assembleia geral de acionistas e; 2) aqueles colaboradores que aderirem aos termos do plano de stock possuirão uma opção de compra de participações societárias da companhia, podendo exercê-la de acordo com os termos e condições pactuados entre as partes.
Inobstante a figura esteja contemplada, em linhas gerais, na Lei das Sociedades Anônimas há certa unanimidade na doutrina atual de que se aplicaria, extensivamente, às sociedades limitadas, desde que reguladas, à regência supletiva da legislação aplicável às S.A., consoante prevê o artigo 1.053 do Código Civil.
Em síntese, o plano de stock options poderá ser implementado para fins de concessão aos colaboradores que se destacarem em suas atividades de uma opção de compra de ações de emissão da companhia e, para exercício de tal opção, os colaboradores deverão cumprir os termos do plano. Entre as matérias de maior relevo presentes no plano, citam-se: valores pactuados para exercício da opção de compra — em regra diferenciados, quando comparados ao valor de mercado da companhia; metas de produtividade; período de carência — vesting ou cliff; e condições para recompra de ações pela companhia.
Em decorrência da ausência de instrumentos normativos específicos para reger os planos de stock options, tanto na esfera trabalhista quanto na tributária, são muitos e díspares os pontos de vista sobre sua aplicabilidade e abrangência.
Muito se discute, por exemplo, quanto ao seu caráter, se é mercantil ou salarial. Na linha dos prevalentes entendimentos dos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs), bem como do Tribunal Superior do Trabalho (TST), tal modalidade de benefício não se enquadra como uma espécie de remuneração, o que, automaticamente, a insere no rol de parcelas trabalhistas de natureza indenizatória, que, além de não compor a remuneração do empregado, não gera incidência de contribuições previdenciárias e demais encargos trabalhistas aplicáveis.
Contudo, a natureza não remuneratória da parcela pode facilmente ser desconstituída na hipótese de inobservância, pela companhia, de certos requisitos formais e procedimentais inerentes à concessão da venda de suas ações ao empregado.
De tal maneira, o risco, sob a ótica trabalhista, se concentra em alguns pontos principais, quais sejam, o valor cobrado pelas ações, a possibilidade de recusa na adesão ao sistema, a contraprestatividade pelo empregado, a habitualidade de oferecimento da venda das ações, o tempo destinado ao vesting, e a efetiva transferência da ação para o colaborador (lock-up).
Em regra, as decisões que se baseiam na ausência de caráter remuneratório se pontuam no disposto do artigo 457 da CLT. Embora essa opção resulte em acréscimo patrimonial, não tem a mesma por escopo remunerar o trabalhador, mas incentivá-lo na obtenção de um melhor desempenho, pela atratividade do pacote oferecido (ações da empresa).
Todavia, como se disse, a ausência de disposição legal específica sobre determinadas matérias que cercam o instituto das stock options deixa as empresas que se beneficiam do plano à mercê da interpretação subjetiva dos tribunais quanto à sua validade, extensão e natureza, o que demanda uma minuciosa avaliação de condutas e a adoção de medidas que mitiguem o risco com relação à sua validade.
Segundo interpretação sistemática dos julgados a respeito da matéria, verifica-se que o risco pode ser mitigado se a empresa não eximir o empregado dos efeitos da flutuação dos valores das ações adquiridas por ele.
Para que se mantenha ilesa a natureza indenizatória do plano, é necessário que seja garantida a onerosidade ao trabalhador, ou seja, que ele terá custos ao aderir ao sistema. Além disso, o beneficiário deve estar exposto aos riscos, como todo e qualquer investidor. Trata-se de mercado de valores mobiliários, que envolve riscos oriundos das flutuações do negócio, não podendo o empregador proteger o empregado da vulnerabilidade que lhe é intrínseca, sob pena de reconhecimento da natureza salarial do benefício.
Ainda nesse cenário, é imprescindível que se exponha a facultatividade ao trabalhador frente a adesão ao plano de stock options, que é um direito, uma opção, e não um dever. Da mesma maneira, para se evitar eventual arguição de configuração de parcela salarial fraudulenta, ao empregado não devem ser concedidas vantagens desproporcionais se comparadas com as ofertadas aos acionistas comuns.
A natureza mercantil e indenizatória do plano se enfatiza e se realça, verdadeiramente, pela inexistência de uma contraprestação de serviços. Assim, para que a empresa se desvincule por completo do risco do reconhecimento da natureza salarial dos valores que decorrem das ações, o ideal é que o mecanismo sirva, essencialmente, para atrair e motivar os profissionais que aderirem ao plano.
É importante pontuar, ainda, a necessidade de se fixar um prazo de carência (vesting ou cliff) razoavelmente longo para que o empregado se torne elegível para adquirir ações. Caso seja estipulado um período muito curto, é possível a interpretação de que a empresa quer fraudar a legislação e conceder ao empregado a faculdade de direcionar parte da sua remuneração para a aquisição de ações, de forma a se furtar do recolhimento de impostos, por exemplo.
Nesse ponto, importante a menção ao Acórdão nº 2401-005.729 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), que, a respeito da caracterização do plano de stock options em sua natureza indenizatória e mercantil, versa:
"2. Não há qualquer dúvida de que todos os elementos do contrato mercantil em questão estão presentes nos Planos, tais como bilateralidade, voluntariedade e onerosidade, inclusive os riscos decorrentes do contrato;
3. Os participantes dos Planos aceitaram firmar o contrato por ato de sua exclusiva vontade, tal como o exercício da opção, que lhe fará desembolsar recursos próprios para exercer o direito de adquirir as ações;
4. As outorgas de opções de compra de ações são verdadeiros contratos mercantis que não se prestam a remunerar os seus Participantes, de modo que não há que se falar em fatos geradores ou base de cálculo das Contribuições Previdenciárias;
5. Os Planos adotados pelo Contribuinte, concretizados por intermédio de contratos individualmente firmados, não são compatíveis com a hipótese de incidência das Contribuições Previdenciárias, pois não são oferecidos como contraprestação por serviços prestados, nem tampouco são utilidades de caráter habitual".
Em sentido contrário, para que o plano de stock options passe a ter natureza salarial, o beneficiário deve estar desvinculado dos riscos do mercado, além de estar isento dos custos provenientes da compra das ações. Nessa hipótese, pelo desvirtuamento do plano de stock options, poderá considerá-lo como parte do pagamento pelos serviços contratados, consequentemente passível de incidência das contribuições sociais e das demais repercussões trabalhistas.
Foi o que dispôs o Acórdão nº 2401-005-990, também do Carf:
"Pontua que os planos de opções de ações são oferecidos como recompensa pelo trabalho, sendo, assim, um componente integrante da remuneração. E assim o é, pois, conforme demonstrado anteriormente, trata-se de uma operação sem riscos para o trabalhador, ou seja, ele nunca perde patrimônio em função da outorga de opções que a companhia faz, uma vez que não há nem custos diretos (prêmios), pois o empregado não terá que pagar por esses planos".
A visão tributária acerca do instrumento, no que tange ao seu fato gerador e à sua base de cálculo, principalmente, é de suma importância para a sua correta aplicação.
À luz de entendimentos e decisões do Superior Tribunal de Justiça, não há incidência tributária no momento da concessão do direito de opção de compra das ações da companhia ao empregado, tendo em vista que, em tal ocasião, não há disponibilização econômica, jurídica e financeira, mas, sim, o surgimento de uma faculdade, por parte do beneficiário, de exercer tal direito a posteriori.
Nesse sentido, a seguinte decisão:
"Tributário — fato gerador do imposto de renda — artigo 43 do ctn — disponibilidade jurídica — disponibilidade econômica — disponibilidade financeira.
1. Segundo a doutrina, a disponibilidade econômica de rendas ou proventos ocorre com incorporação destes ao patrimônio do contribuinte;
2. A disponibilidade jurídica existe quando o adquirente tem a titularidade jurídica da renda ou dos proventos que aumentem o seu patrimônio, trazendo, como consequência, a disponibilidade econômica;
3. Já a disponibilidade financeira pressupõe a existência física dos recursos financeiros em caixa;
4. O acórdão recorrido confundiu a disponibilidade econômica com a disponibilidade financeira, determinando a não-incidência do imposto de renda na espécie, violando, assim, o artigo 43 do CTN 5. Recurso especial da Fazenda Nacional provido (REsp 408770 SC 2002/0011030-6)".
A materialidade do Imposto de Renda (IR) é auferir renda e proventos de qualquer natureza, sendo que o seu critério temporal diz respeito ao momento da percepção dos rendimentos pela pessoa física. Dessa forma, incide o IR somente quando o beneficiário de fato aliena suas ações no mercado por valores superiores ao de compra, isto é, gerando o chamado ganho de capital, balizado pela diferença entre o custo de aquisição e o valor efetivo de alienação.
Sob o aspecto contábil, o Pronunciamento Contábil nº 10 "Pagamento Baseado em Ações" esclarece que, ainda que a companhia não tenha nenhuma garantia de que o beneficiário irá cumprir as condições estabelecidas pelo plano, ou até mesmo que exercerá a opção da compra, é necessário que a entidade reflita em sua DRE e em sua posição financeira os efeitos das stock options, incluindo despesas das transações na concessão na opção de compra. Há a necessidade de registro contábil da outorga da opção no momento de sua concessão, sendo que os instrumentos patrimoniais outorgados deverão ser mensurados pelo seu valor justo.
Apesar de o ordenamento jurídico brasileiro mostrar-se omisso em relação a esse instrumento, por certo que, se devidamente implementado, é de extrema relevância para as políticas de retenção de talentos e para a consolidação dos valores e da cultura das companhias.
A equipe das áreas Trabalhista e Societária, Mercado de Capitais e M&A da Andrade Silva Advogados colocam-se à disposição para eventuais esclarecimentos ou orientações referentes ao tema.