STF declara a inconstitucionalidade de dispositivos da LC 87/96 quanto à incidência de ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular
Túlio Lana, assistente jurídico do Contencioso Tributário na Andrade Silva Advogados
No dia 16 de abril de 2021 o Supremo Tribunal Federal reconheceu, por unanimidade, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 49, de relatoria do Ministro Edson Fachin, a inconstitucionalidade de dispositivos normativos da Lei Kandir que previam a incidência de ICMS sobre as transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.
Em síntese, a Lei Complementar n° 87/96 previa que o fato gerador do ICMS ocorre no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular". O STF, por outro lado, entendeu que a mera circulação física de uma mercadoria não gera incidência do imposto, se não houver transmissão de posse ou propriedade de bens.
O assunto já foi objeto de debate no Superior Tribunal de Justiça, que assentou seu entendimento em tese favorável aos contribuintes, não incidindo o ICMS nestas hipóteses, conforme se extrai na Súmula 166 da Corte Superior.
Alinhado a este entendimento e a outros precedentes anteriormente decididos pelo STF, o Ministro Edson Fachin declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3°, II, 12, I, da Lei Kandir, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” e artigo 13, §4°, reconhecendo a não incidência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, ainda que em estados diferentes.
Na fundamentação da decisão, esclareceu-se a necessidade de circulação jurídica do bem, para a ocorrência do fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, não bastando sua circulação física.
Cumpre pontuar que a decisão foi proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, apta a resolver qualquer conflito sobre a matéria. Assim, a sua observância é obrigatória em todos os tribunais do país.
A equipe da área tributária da Andrade Silva Advogados coloca-se à disposição para eventuais esclarecimentos ou orientações referentes ao tema.