Quais os cuidados com a Cláusula de Earnout em operações de fusões e aquisições?
Por Samuel Pouzas de Andrade Silva, coordenador da área Societária, Mercado de Capitais e M&A na Andrade Silva Advogados.
As operações de fusão e aquisição entre empresas – M&A – são reconhecidas pela sua complexidade e minúcias. Muito se discute na etapa de negociação, que antecede a elaboração dos contratos definitivos, até chegar ao fechamento da operação, denominado closing.
Em relação à fase de negociação, a principal barreira reside na divergência do valor justo da operação. Se de um lado temos os vendedores acreditando em seus empreendimentos e fazendo os maiores esforços em seus negócios, colocando assim um valor maior, temos de outro lado os compradores, com uma posição mais conservadora e visando ampliar a capilaridade de sua empresa (ou grupo empresarial).
Deste ponto nasce a Cláusula de Earnout como um compensador do valor negociado. Trata-se de um pacto entre as partes, devidamente registrado nos contratos definitivos, prevendo o pagamento de uma parte complementar caso atingidas determinadas metas e alcançados patamares previamente estabelecidos entre as partes.
Indiscutivelmente, é uma cláusula essencial para o alinhamento do valor do negócio entre comprador e vendedor, bem como ferramenta necessária para manter o empreendedor/vendedor motivado e envolvido na negociação, tendo em vista que sua performance está diretamente ligada ao recebimento de valores complementares ao de fechamento da operação. Desse modo, sua importância deve ser levada em consideração no momento de redigir a Cláusula de Earnout, e as vontades e pactos das partes devem ser exauridas antes de consolidar os instrumentos definitivos.
Uma Cláusula de Earnout deve possuir metas, prazos, características, formas e datas de pagamento descritos de maneira clara e transparente, de forma a evitar discussões futuras por falta de alinhamento entre as partes envolvidas em uma operação de M&A. Uma boa redação pode diminuir a possibilidade de um litígio entre comprador e vendedor em relação às metas – se foram de fato atingidas ou não –, em relação a prazos e forma de pagamento aos vendedores – se em moeda corrente nacional, ou por meio de ações da compradora (como percebido na operação entre Magazine Luiza e Kabum).
Alguns dos principais pontos de discussão envolvendo a Cláusula de Earnout são: (i) a dificuldade de metrificar a performance dos vendedores; (ii) dificuldades na integração pós-venda; (iii) dificuldades financeiras; e (iv) alterações na economia ou no mercado.
De forma a exemplificar, vale citar o imbróglio que está sendo discutido judicialmente entre os fundadores da Kabum e a Magazine Luiza. Resumidamente, a operação versa sobre a venda da Kabum para a Magazine Luiza, em que uma parte do valor seria pago em moeda corrente nacional e outra parte vinculada a Cláusula de Earnout, em que seriam pagos valores aos vendedores através de ações da compradora. Entretanto, o valor que estava vinculado às ações da compradora caiu vertiginosamente, uma vez que seu valor na bolsa de valores também caiu, o que despertou uma insatisfação dos vendedores, dado que os instrumentos definitivos não vinculavam o valor a ser pago no Earnout ao valor das ações na data do fechamento.
Nesse sentido, a Cláusula de Earnout deve ser amplamente discutida entre as partes envolvidas em uma operação de M&A e principalmente com os assessores jurídicos, de forma a esculpir a redação da melhor forma, alinhada aos seus interesses e visando evitar possíveis litígios.
Ficou alguma dúvida? Conte com a área Societária, Mercado de Capitais e M&A da Andrade Silva Advogados.