STF decide: debate sobre inclusão do ICMS na base do IR e da CSLL é infraconstitucional
Por Isadora Miranda, coordenadora do Contencioso Tributário na Andrade Silva Advogados
Por um placar de 6 a 1, o Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria contra o reconhecimento de repercussão geral na questão da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL no regime de Lucro Presumido.
Seguindo o voto do relator, ministro Luís Barroso, a maioria dos ministros considerou que o caso não apresenta uma questão constitucional, impedindo que seja julgado pelo STF.
Vale lembrar que, em maio de 2023, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já havia estabelecido, no julgamento do Tema 1.008, que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) deve integrar a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) para empresas no regime de Lucro Presumido.
Destaca-se que, nesse regime de apuração de tributos, a base de incidência do IRPJ e da CSLL é o lucro fixado a partir de percentuais padrões aplicados sobre a Receita Operacional Bruta da empresa.
Assim, os contribuintes defenderam que o ICMS deve ser excluído da receita bruta apurada no lucro presumido, pois representa um valor que não pertence efetivamente à empresa, mas ao Estado. A argumentação baseava-se no fato de que o ICMS é apenas transitório no caixa das empresas, uma vez que seu destino é o recolhimento aos cofres públicos.
Todavia, de forma desfavorável aos contribuintes, o STJ entendeu que o regime do Lucro Presumido não comporta as exclusões da base de cálculo admitidas no regime do Lucro Real.
Apesar disso, os contribuintes levaram a questão ao STF, por entender que a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL no Lucro Presumido contraria o entendimento do próprio Supremo no julgamento do Tema 69, pelo qual se decidiu que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não constitui receita do contribuinte.
A questão chegou ao STF sob o Tema 1.345, mas os ministros entenderam tratar-se de matéria infraconstitucional.
Com essa decisão, fica mantido o entendimento do STJ sobre o tema, que é desfavorável aos contribuintes e defende a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL no Lucro Presumido.
Segundo o ministro Barroso, essa questão depende da interpretação de leis infraconstitucionais, como o Decreto-Lei nº 1.598/1977 e as Leis nº 9.249/1995, 9.430/1996 e 9.718/1998, que regulam se esses valores podem ou não ser deduzidos.
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