Break-up fee: por que adotar a cláusula de insucesso nos contratos de M&A?
Por Jonathan Mendonça, assistente jurídico da área Societária, Mercado de Capitais e M&A na Andrade Silva Advogados
A maioria dos instrumentos jurídicos utilizados nas operações de fusões e aquisições (M&A) tem sua origem no direito norte-americano, em grande medida porque a legislação societária de diversos países tem inspiração no ‘Model Business Corporation Act’ elaborado pelo Comitê de Direito Societário da American Bar Association em 1950 – inclusive a legislação brasileira, a Lei n° 6.404/76.
A chamada break-up fee – ou cláusula de insucesso – consiste na obrigação de pagamento de determinada quantia a uma das partes em decorrência da não conclusão de uma operação societária de fusão ou aquisição. Esse insucesso pode se dar tanto em razão de alguma conduta praticada pela parte, quanto por fatos alheios à sua vontade.
Em regra, as operações têm início com a celebração de instrumentos não vinculantes e acordos de confidencialidade entre as partes, evoluindo para a realização de diligências jurídicas, financeiras e contábeis, até a negociação e celebração de documentos definitivos, com caráter vinculante – mas que podem prever, ainda, condições precedentes ao fechamento do negócio.
Uma operação e M&A é envolta por vários custos, como: (i) assessoramento jurídico; (ii) assessoramento financeiro; (iii) auditoria; (iv) custos com condições precedentes, como por exemplo submeter o processo aos órgãos de defesa econômica e vários outros. A depender do porte do projeto, essas despesas podem ser elevadas, e o insucesso na sua conclusão significaria que o investimento de tempo e dinheiro realizado pelas partes não terá retorno, causando prejuízo aos envolvidos.
Dessa forma, apesar do risco de insucesso ser um risco assumido aos participantes de uma operação societária, parece razoável que alguma das partes pleiteie alguma compensação caso a operação não seja concluída, tanto para inibir a desistência da outra parte e afastar potenciais interessados, quanto para fazer frente aos custos incorridos em todo o processo, à medida em que a relação entre as partes vai se estreitando.
Portanto, a break-up fee é um importante mecanismo para as operações de aquisição e fusão, de forma que, para o comprador, pode ser um modo de aumentar a atratividade de sua proposta e sobrepor as demais propostas. Já para o vendedor, o benefício reside na compensação dos prejuízos eventualmente causados dado o eventual insucesso.
No cenário brasileiro a cláusula aparece quando existe um grande risco de veto de reguladores, como por exemplo, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”). A break-up fee vem se destacando como instrumento de alocação do risco de não aprovação da operação pelo órgão, contexto em que a obrigação de pagamento não está vinculada ao inadimplemento contratual, mas a um fato que extrapola a vontade das partes. Foi nesse contexto que, em 2018, a Ultrapar arcou com o pagamento de break-up fee no montante de R$ 280 milhões à Petrobrás, na condição de acionista controladora da Liquigás, após o CADE indeferir a aquisição da Liquigás pela Ultragaz.
Recentemente, a break-up fee voltou a ficar em evidência no âmbito da midiática operação de aquisição da Linx pela Stone, na qual foram previstas multas contratuais para ambas as partes, tanto para o caso de desistência do negócio pela Linx – o que visava afastar outros potenciais interessados, como aconteceu com a Totvs – quanto para o caso de a operação ser vedada pelo CADE, hipótese na qual a multa seria paga pela Stone.
Assim, nos contratos de fusões e aquisições, é relevante – e cada vez mais comum – a inclusão de cláusulas de break-up fee, prevendo multa em caso de desistência ou não conclusão do negócio, como forma de conferir maior segurança às partes envolvidas em uma operação de fusão ou aquisição, e para tentar minorar os riscos, desestimulando que ocorram desistências na fase final de conclusão da operação, sendo certo que a utilização e a aplicabilidade dessa ferramenta contratual deve sempre ser avaliada por um advogado, evitando riscos e interpretações errôneas quanto à sua aplicabilidade.
Ficou alguma dúvida? Conte com a equipe societária da Andrade Silva Advogados.